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O Poder Público e a Ordem Cronológica de Pagamento nas Licitações

A Empresa ABC, que atua no ramo de combustíveis, sagrou-se vencedora na licitação promovida pelo Município DEF. Assinado o Contrato Administrativo e fixadas as mútuas obrigações entre os contratantes, teve início a execução da avença, tendo a Empresa ABC cumprido sua parte obrigacional (entregou à prefeitura os objetos descritos no contrato). De outro lado, embora o Município DEF tenha efetuado parte dos pagamentos, estes, a partir de dado momento, não mais ocorreram, fato que deixou a Empresa ABC, mesmo com créditos a receber, em situação financeira delicada.

O representante da Empresa ABC, após procurar a Administração Municipal para pleitear os pagamentos em atraso – sempre sem sucesso – percebeu que contratos posteriores celebrados pelo Município DEF com outras empresas vinham sendo adimplidos normalmente.

Diante dessa situação, em que o ente público deixa de pagar as dívidas antigas, mas efetua o pagamento daquelas mais recentes de modo a ferir a ordem cronológica de pagamento, como a empresa deve agir?

Antes de mostrar a saída jurídica, é importante destacar que a obrigação de o Poder Público licitar decorre da Constituição, que no inciso XXI, art. 37, determina sejam feitas licitações para todas as aquisições de bens, contratações de serviços e obras e para a alienações.

Outro ponto a se destacar é que a licitação, em breves palavras, é um procedimento administrativo formal cujo objetivo é alcançar a proposta mais vantajosa para o Ente Público licitante, respeitados, por óbvio, seus preceitos norteadores, quais sejam, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Contudo, diante desta estrutura formal que baliza as contratações dos entes públicos e das leis aplicáveis (p. ex., Lei n. 8.666/1993; Lei n. 10.520/2002; Lei n. 12.462/2011; Decreto n. 5.450/2005), como fica a situação da Empresa ABC?

A resposta está própria Lei Geral das Licitações (Lei n, 8.666/93), que no artigo 5º, caput, impõe ao Ente Público que promova o pagamento das suas obrigações obedecendo a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades: “Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.”

Veja, a ressalva do texto legal para que eventual desrespeito a ordem cronológica aconteça também é clara e se resume à existência, no caso concreto, de relevante interesse público acompanhado de justificativa prévia que deve ser publicada.

Fora dessa situação, qualquer manobra feita pelo Poder Público para macular a ordem cronológica de pagamento, fere o direito da empresa credora, isso porque a margem de discricionariedade do gestor público, nestes casos, é estreita.

Bom se diga, uma vez ultrapassada esta margem, conforme prevê o art. 4º da Lei n. 8.666/93, adquire aquele que participa da licitação promovida pelos órgãos da Administração o direito público subjetivo à fiel observância dos preceitos legais: “Art. 4º - Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, [...].”

Portanto, uma vez realizado o certame licitatório e publicado(s) o(s) vencedor(es), os mandamentos legais e os encargos contratuais devem ser respeitados por todos os envolvidos, restando às empresas o implemento das obrigações de dar ou fazer algo e, à Administração, a obrigação de pagar observando a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades.

No caso da Empresa ABC, a saída jurídica para cobrar seus créditos, caso a via administrativa não solucione o problema, é buscar junto ao Poder Judiciário o comando judicial para que os pagamentos do Ente Público observem a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, respeitadas as exceções previstas na legislação.


NOEL ANTÔNIO BARATIERI

Doutorando em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC; Mestre em Direito Administrativo pela UFSC; Especialista em Direito Administrativo pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina –CESUSC/FlorianópoliS; Bacharel em Direito pela UFSC; Advogado inscrito na OAB/SC sob o n. 16462; Sócio da Sociedade Baratieri Advogados Associados.


ANDRÉ GUSTAVO VICARI

Advogado inscrito na OAB/SC sob o n. 31.144; Bacharel em Direito pela Faculdade CESUSC - Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina; Graduado pela UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina - em Farmácia e Bioquímica; Pós-Graduando em Direito Digital pela Universidade Estácio de Sá; Atuou como assessor Jurídico de Desembargadores do Tribunal de Justiça de Santa Catarina nas áreas de Direito Civil e Direito Administrativo de 2011 a 2013; Sócio do Escritório Baratieri Advogados Associados.

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