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O crime de dispensa indevida de licitação exige ou não o dolo específico de causar dano ao erário?

Atualizado: 13 de Mar de 2018



O delito elencado no art. 89 da Lei n. 8.666/93, que prevê a dispensa indevida de procedimento licitatório, desperta discussões sobre os requisitos exigidos para sua caracterização. Isso porque a redação do tipo penal em apreço, embora não aponte expressamente, aventa a possibilidade de exigir a efetiva intenção de causar dano ao erário para sua configuração.


Assim, para elucidar a ausência de disposição nesse sentido, destacam-se os termos da conduta delitiva prevista: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”


Mesmo inexistindo previsão quanto à necessidade de elementos adicionais, os Tribunais Superiores têm considerado a comprovação do dolo específico de causar dano ao erário e de demonstrar esse efetivo prejuízo para configurar a tipicidade material do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93.


Esses recentes julgados das Cortes Superiores demonstram a tentativa de utilizar o Direito Penal, realmente, como último recurso (ultima ratio) nesses casos, evitando que condutas meramente irregulares (como a dispensa indevida de licitação sem dano ao erário) sejam levadas ao âmbito penal.


Nesse viés, infere-se, por parte dos julgadores, certo desapego ao positivismo jurídico, uma vez que na hipótese em comento o texto legal, por si só, não é hábil a ensejar a condenação pela conduta elencada.


Portanto, conclui-se que para o aludido crime contra a Administração Pública exige-se, por posição majoritária das Cortes Superiores, a comprovação da intenção de ferir o patrimônio público, assim como do real prejuízo causado.


Por fim, convém destacar que a postura proativa do Judiciário nesses casos surge diante da necessidade de evitar a punição de condutas irrelevantes ao Direito Penal, concedendo, assim, a possibilidade de um exercício mais célere e qualificado à pretensão punitiva desse Poder.

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