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EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Atualizado: Mai 29



NOEL ANTONIO BARATIERI

Doutorando e Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Santa Catarina.

CÉSAR SANTINI MULLER

Acadêmico da 9ª Fase de Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

A alta carga tributária é um dos maiores empecilhos ao empreendedor brasileiro. Contudo, em julgados recentes, o Poder Judiciário tem firmado entendimentos desfavoráveis à Fazenda Pública, que podem diminuir encargos tributários das empresas.


O Supremo Tribunal Federal (STF), em 02 de outubro de 2017, proferiu decisão no RE 574.706/PR que acarretou significativas desonerações aos contribuintes, mediante a qual restou determinada a inconstitucionalidade da inclusão dos valores cobrados à título de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) sobre a base de cálculo da

contribuição para o programa de integração social (PIS) e da contribuição social para

financiamento da seguridade social (COFINS).


Este precedente do Supremo altera a sistemática da advocacia e da contabilidade tributária, gerando mudança substancial quanto aos valores recolhidos à título de PIS e

COFINS. Isto porque, por conta desta modificação, coube aos contribuintes – além de buscar judicialmente a restituição dos valores pagos a maior – alterar sua contabilidade para, a partir de então, reduzir a base de cálculos destas duas contribuições.


Desta importante modificação jurisprudencial, cujo entendimento já está sedimentado, surgem outras teses semelhantes, que vêm ganhando força entre causídicos e sendo reconhecidas por decisões de primeira e segunda instância.


Uma dessas importantes teses é a exclusão do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) da base de cálculo do PIS e da COFINS.


Ocorre que o PIS e a COFINS são contribuições cujas bases de cálculo são o faturamento auferido pela empresa. Assim, é equivocada a inclusão do ISS, uma vez que a alíquota dessas contribuições é aplicada sobre a receita líquida. Ou seja: para apuração dos valores a serem destacados, à título de PIS/COFINS, faz-se necessária a aplicação das

respectivas alíquotas sobre o valor da receita bruta da empresa, diminuída as vendas canceladas, os descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre as vendas.


O tema já foi anteriormente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao regime de recursos repetitivos (REsp 1330737/SP), em 10 de junho de 2015, quando decidiu contrariamente aos interesses dos contribuintes.


A decisão definitiva acerca do tema, entretanto, cabe ao STF, que reconheceu repercussão geral à matéria suscitada nos autos do RE 592.616/PR, ainda pendente de julgamento pela Suprema Corte.


Enquanto permanece inerte o STF acerca do assunto, os Tribunais de instâncias inferiores têm proferido decisões dissonantes: algumas reconhecendo o precedente do STJ (no sentido de manter a inclusão do ISS na base de cálculo), enquanto outras optam pela aplicação, por analogia, do precedente do STF, de modo a equiparar o ISS ao ICMS e, assim, reduzindo-o da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nos Tribunais Regionais Federais a tese quase obteve unanimidade quanto entendimento favorável aos contribuintes, já que os Tribunais da Primeira¹, Segunda², Terceira³ e Quinta5 Região já optaram pela exclusão do ISS da referida base de cálculo, sendo que, atualmente, o acórdão do STJ vincula apenas as decisão do Tribunal da Quarta Região5.


Entretanto, antes de o STF decidir a matéria em definitivo, é pouco provável que a Receita Federal considere legítima a exclusão, bem como dificilmente a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emita parecer indicando aos procuradores que não contestem as teses dos contribuintes. Em outras palavras, o fisco continuará cobrando o PIS e a COFINS aplicando as respectivas alíquotas inclusive sobre os valores decorrentes do ISS.


Quais, portanto, são as opções do contribuinte?


Pode ele continuar declarando sobre o ISS e recolhendo os tributos. Nesse caso, caberá apenas requerer a repetição de indébito referente aos valores pagos a maior nos últimos

cinco anos anteriores à propositura da demanda (ultrapassado o prazo de cinco anos incide a prescrição quinquenal do art. 168 do CTN).


Outra opção é declarar o PIS e a COFINS descontando o ISS. Nesse caso, a Delegacia da Receita Federal competente poderá não aceitar a declaração do contribuinte, lançando valor complementar a ser recolhido.


A partir daí, caberá defesa pela via administrativa junto às Delegacias da Receita

Federal de Julgamento (DRJs), com possibilidade de recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).


Outrossim, caberá defesa pela via judicial, esgotado ou não o processo administrativo. Poderá o contribuinte tomar postura ativa, lançando mão de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, desta forma, sequer haverá inscrição em dívida

ativa, desde que seja dado provimento à tutela antecipada que requererá a suspensão da

exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, V.


Caso o contribuinte opte por recolher o valor sem a incidência do ISS, sem a tomada de medidas judiciais cabíveis, poderá ele aguardar o ajuizamento de eventual execução dos valores não recolhidos, apresentando defesa por meio de Embargos à Execução Fiscal,

desde que dentro do prazo previsto pela Lei de Execução Fiscal (LEF - Lei 6.830/80) e mediante a prestação de garantida à execução.


Outra via de defesa possível, caso o crédito tributário já tenha sido constituído, mas ainda não tenha sido proposta a execução é o manejo de ação anulatória do débito fiscal, que terá por objetivo fulminar a parcela indevida do crédito tributário. Nesta ação também é

possível pleitear tutela antecipada, a fim de suspender a exigibilidade do crédito, que pode evitar o ajuizamento de execução fiscal. O deferimento da medida liminar teria ainda condão de impedir protesto da inscrição, ou excluí-lo, caso já tenha sido efetuado, bem como obter certidão negativa de débitos (CND).


É possível, ainda, que se lance mão de mandado de segurança preventivo, fazendo as vezes de ação declaratória, ou repressivo, fazendo as vezes de ação anulatória, neste caso, respeitado o prazo de 120 dias para impetração. A escolha depende da situação em que se encontrem as provas que instruirão a pretensão do contribuinte, se já pré -constituídas, a escolha pelo mandado de segurança é interessante ante a ausência de sucumbência em eventual denegação. Já se a demonstração do direito do contribuinte depender de prova a ser constituída no curso do processo, a via adequada será da ação declaratória ou anulatória, tendo em vista que estas suportam instrução probatória, embora menos céleres.


Em suma, o que fica claro é que o momento é de intensa discussão judicial na área tributária. Assim, é imperioso que o contribuinte procure a representação de advogados competentes e atualizados.


1 - AC 0006008-50.2008.4.01.3200, JUIZ FEDERAL MARCELO VELASCO

NASCIMENTO ALBERNAZ (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 08/02/2019 PAG;


AMS 0046032-22.2015.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO

DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 25/01/2019 PAG.


2 - 0031449-60.2017.4.02.5117, JUÍZA FEDERAL CLAUDIA NEIVA, TRF2 – TERCEIRA

TURMA ESPECIALIZADA, 08/03/2019;


0030979-68.2017.4.02.5104, JUIZ FEDERAL FERREIRA NEVES, TRF 2 – QUARTA

TURMA ESPECIALIZADA, 12/03/2019.


3 - TRF-3 - AP: 00080171120114036114 SP, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL

NELTON DOS SANTOS, DATA DE JULGAMENTO: 13/12/2018, TERCEIRA TURMA,

DATA DE PUBLICAÇÃO:E-DJF3 JUDICIAL 1 DATA: 23/01/2019;


TRF-3-AMS: 00021287920164036100 SP, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL

ANTONIO CEDENHO, DATA DE JULGAMENTO: 20/09/2017, TERCEIRA TURMA,

DATA DE PUBLICAÇÃO: E-DJF3 JUDICIAL 1 DATA: 28/09/2017.


4 - PROCESSO: 08114079020184058300, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON

NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 28/02/2019;


PROCESSO: 08109592020184058300, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE

MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 28/02/2019.


5 - TRF4, AC 5004783-11.2018.4.04.7003, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ

MUNIZ, juntado aos autos em 13/02/2019;


TRF4, AC 5004601-35.2017.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL

CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 22/02/2019.

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