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Enfrentando a crise: covid-19 e a gestão de riscos nos contratos privados

Atualizado: Mai 29



NOEL ANTÔNIO BARATIERI

Advogado. Doutorando em Direito pela UFSC. Professor de cursos de Especialização em diversas instituições de ensino superior. Sócio da Baratieri Advogados Associados.


MAICON JOSÉ ANTUNES

Advogado Especializado em Direito de Servidores Públicos Civis e de Militares. Sócio da Baratieri Advogados.


É indubitável a situação excepcional acarretada pela pandemia do COVID-19 e seus efeitos devastadores na ordem social. Isto porque a paralisação geral das atividades não essenciais como forma de evitar aglomerações sociais e conter o avanço da moléstia vem acarretando um efeito em cadeia nos inadimplementos contratuais de toda a ordem. Neste desiderato, os desarranjos contratuais são inevitáveis e faz-se importante, antes da adoção de qualquer medida, especular até que ponto e qual a métrica para a aplicação de excludentes de responsabilidade nos contratos firmados, de forma a gerir os riscos imanentes.


Primeiramente, faz-se importante catalogar o tipo de excepcionalidade em que imerso o atual contexto, para, então, estudar as formas de enfrentamento das dificuldades contratuais na área do direito privado. A maciça doutrina jurídica vem sinalizando pela subsunção da situação ao disposto no artigo 393 do Código Civil. Esse dispositivo expressa que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”. E seu parágrafo único conclui salientando que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.


Mas, independentemente das classificações, o enfrentamento da situação não necessariamente deve ser sob o viés da judicialização, fazendo-se necessária muita cautela, sob pena de aumentar a dissensão entre os polos contraentes em um momento bastante delicado. A defrontação, antes de buscar o meio judicial de atacar o contraente inadimplente, deve partir de um levantamento dos contratos, suas disposições relacionadas às excludentes que residem no “caso fortuito” e “na força maior”, a existência das chamadas “hardship clauses” e a avaliação dos riscos.


Isto porque é irrefutável que ambos os polos contraentes estão submetidos à mesma situação excepcional e, igualmente, todas as demais pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas que tenham contratado tanto com um, quanto com o outro. Via de consequência, fácil visualizar que o Poder Judiciário, já abarrotado, sofrerá uma verdadeira chuva de novos processos que, a partir da competente gestão de riscos, poderia (e deveria) ser evitada.


Por isso é essencial que, antes de qualquer providência, o atual momento seja de avaliação racional sobre o cenário posto e seus efeitos casuísticos em todos os contratos celebrados e que estejam sob risco de quebra. Principalmente porque, a simples leitura da produção jurídico-literária e do entendimento jurisprudencial dos mais variados tribunais faz parecer que a aplicação das excludentes tenha contornos simplistas. Todavia, um único argumento basta para demonstrar a delicadeza da situação, qual seja, a cadeia de eventos a que a sociedade está submetida não é irreversível, ou seja, as mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização dos negócios jurídicos são temporárias. Dito fator pode acarretar um trágico naufrágio processual que emergirá na forma de uma sentença de improcedência da pretensão com a condenação do vencido às custas e despesas processuais calculadas sobre o valor global do contrato.


Por isso é essencial que, de maneira preventiva, sejam contratados profissionais experientes que detenham a expertise necessária para atuar como operadores na gestão dos conflitos, pois a estratégia jurídica nestes casos faz toda a diferença entre o sucesso e o insucesso de uma negociação.


Neste contexto, a Baratieri Advogados coloca-se à disposição para, por meio de competente compliance, revisar os instrumentos contratuais e auxiliar na intermediação que permita adaptá-los às políticas de acordo com o novo cenário, por intermédio de uma equipe multidisciplinar, visando a evitar a criação de passivo de discussões administrativas e judiciais.


Ademais, por meio da prevenção, torna-se possível o resguardo de todos os elementos necessários para a adoção futura de medidas aptas a mitigar os efeitos da crise, com base no basilar princípio da boa-fé objetiva.


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