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Controvérsias na aplicação de sanções administrativas nas contratações públicas

Atualizado: 24 de Jul de 2018




De forma bastante didática e objetiva pretende-se apresentar algumas controvérsias na aplicação de sanções administrativas nas contratações públicas, previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/1993.


Vamos a cada uma delas.

1. Princípio da Tipicidade


O legislador criou as sanções de suspensão temporária (art. 87, III) e de declaração de inidoneidade (art. 87, IV). Porém, deixou de realizar a previsão das condutas que, em tese, poderiam ensejar aplicação das referidas penalidades. Isso provoca incerteza e insegurança jurídica tanto para o contratado, quanto para a Administração Pública na ocasião da aplicação das mencionadas sanções.


Os agentes públicos devem aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/1993 de forma discricionária, entretanto, devem ser sopesadas as especificidades e as particularidades de cada caso. A aplicação das sanções administrativas prescritas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93 é incompatível com o princípio da tipicidade. Não há os pressupostos de fato (tipos) específicos que autorizariam a sua imposição.


Há três situações previstas na Lei n. 8.666/1993 que atendem ao princípio da tipicidade: a) fraude fiscal (art. 88, I, da Lei 8.666/1993); b) o vencedor da licitação não atende à convocação para assinar o contrato dentro do prazo de validade de sua proposta (art. 81 da Lei n. 8.666/93); c) casos tipificados como crime na própria Lei n. 8.666/93. Nessas hipóteses há o atendimento ao princípio da tipicidade.

2. As espécies de sanções administrativas previstas na Lei n. 8.666/93


2.1. Multa


A multa estatuída no inciso II do art. 87 da Lei n. 8.666/93 é a denominada multa compensatória, que decorre do descumprimento de obrigações contratuais. A multa compensatória deve ser prevista e disciplinada no instrumento convocatório ou no contrato. Devem ficar especificados os fatos que ensejam a aplicação da multa, bem como os respectivos valores dessas sanções. Se o edital ou o contrato não trata das multas, elas não podem ser aplicadas.


2.1.1. Limites e parâmetros para a fixação da multa


A Lei n. 8.666/93 não prescreveu limites ou parâmetros sobre o valor das multas. Isso pode viabilizar o cometimento de abusos e de desvios por parte de agentes públicos. Pode ocorrer, por exemplo, a fixação de multas com valores abusivos e excessivos. Nesse caso, cumpre aos órgãos de controle e ao Poder Judiciário a missão de impedir a concretização desse tipo de conduta abusiva da Administração Pública.


As multas devem ser fixadas pelos agentes administrativos nos instrumentos convocatórios e nos contratos de forma proporcional à gravidade das condutas que se pretende evitar por parte dos contratados. O edital e o contrato devem especificar claramente as condições, os valores, os percentuais e a base de cálculo correspondente, o prazo máximo para recolhimento.


O Poder Judiciário tem prolatado decisões minimizando o valor das multas aplicadas aos contratados. O STJ limitou a 10% do valor do contrato (aplicação supletiva do art. 52, §1º, do Código do Consumidor - REsp. n. 330.677/RS).


2.1.2. Execuções das Multas


É permitido aplicar a multa cumulativamente às demais sanções prescritas nos incisos I, III e IV do art. 87 da Lei n. 8.666/1993. A execução da multa não obsta a rescisão do contrato administrativo, como prescreve o §1º do art. 86 da Lei n. 8.666/93.


A multa deve ser aplicada após regular processo administrativo, garantidor do contraditório e da ampla defesa, e deve ser descontada do valor oferecido pelo contratado a título de garantia, se exigido no edital de licitação pública. Se a multa excede o valor da garantia, o contratado deve responder por essa diferença. A Administração Pública está autorizada a descontar as importâncias pertinentes às multas dos pagamentos devidos ao contratado.


2.2. Suspensão temporária e declaração de inidoneidade


A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade são previstas, respectivamente, nos incisos III e IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93. O pressuposto para aplicação da suspensão temporária é a infração grave. Ex: falta de entrega do objeto contratado. O pressuposto para aplicação da declaração de inidoneidade é o cometimento de falta gravíssima. Ex: apresentação de documentação falsa; prática de fraude fiscal.


2.2.1. Distinção entre as penalidades de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade


A suspensão temporária incide sobre a Administração, enquanto a declaração de inidoneidade incide sobre a Administração Pública (todo o aparato administrativo do Estado).


O STJ diverge desse entendimento. Para o STJ é irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação, inc. III, e declaração de inidoneidade, inc. IV) acarretam ao licitante a não participação em licitações e em contratações futuras (STJ – REsp. n. 151.567/RJ).


Já o TCU entende que a suspensão temporária somente impede o licitante de participar de licitação e de firmar contrato com o órgão ou entidade que lhe aplicou a penalidade de suspensão temporária. Não há impedimento para participar de licitação e para firmar contrato noutros órgãos ou entidades. Tal impedimento somente haveria se a penalidade fosse a declaração de inidoneidade.


Como o STJ é o guardião da interpretação e aplicação da legislação federal, prevalece o entendimento do referido Tribunal, caso haja eventual discussão judicial acerca da temática.


2.2.2. Extensão das sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade


O inciso III do art. 87 da Lei n. 8.666/93 prescreve que a penalidade de suspensão temporária estende-se por prazo não superior a dois anos. O inciso IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93 não prescreve limite máximo de tempo para a sanção de declaração de inidoneidade. Ela persiste até enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação do apenado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, o que se efetiva por meio do ressarcimento dos prejuízos causados.


A reabilitação pressupõe o cumprimento dos seguintes pressupostos: a) prazo mínimo de 2 anos; e b) reparação dos danos causados à Administração Pública. Quanto à reparação de danos, o STF, em decisão liminar, considerou que a exigência para sacramentar a reabilitação é inconstitucional. Nestes termos é o julgado:


A ausência de ressarcimento dos eventuais prejuízos, no entanto, não pode ser obstáculo ao deferimento da reabilitação, sob pena de configurar-se uma sanção com cunho de perpetuidade (...) por tempo indeterminando, contado após o decurso do prazo de dois anos (...) esbarra nos princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170, CF/88) e da ampla concorrência em processo licitatório (art. 37, XXI, CF/88)” (RMS 33526, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30/03/2017).

A penalidade de declaração de inidoneidade não pode ultrapassar 5 (cinco) anos, conforme estabelece a Lei n. 9.873/99. A inidoneidade impedirá a pessoa de licitar e contratar novamente com a Administração Pública enquanto perdurarem os efeitos da punição.


2.2.3. Efeitos das penalidades sobre contratos firmados anteriormente


O impedimento de contratar aplica-se sobre contratos firmados anteriormente?

Para o STJ a sanção administrativa não afeta contrato anteriormente firmado (MS n. 14.002/DF). O TCU também defende que a sanção administrativa não deve afetar os contratos da pessoa apenada, ainda que firmados anteriormente a ela. (TCU, Acórdão n. 1340/2011). Para ambas as Cortes a declaração de inidoneidade possui efeito “ex nunc”.

Sobre o tema, o seguinte julgado do TCU ilustra o entendimento daquela Corte de Contas: “Contratação de serviços: 2 – A declaração de inidoneidade possui efeito ‘ex-nunc’, cabendo às entidades administrativas medidas com vistas à rescisão de contrato que possuam com a empresa julgada inidônea, caso entendam necessário. Contudo, no caso do certame que levou à aplicação da sanção, a instituição pública deve adotar as providências necessárias, com vistas à pronta rescisão do contrato decorrente.” (TCU, Acórdão n.º 1340/2011-Plenário, TC-029.352/2009-5, rel. Min. Raimundo Carreiro, revisor Min.-Subst. Weder de Oliveira, 25.05.2011).


Portanto, os contratos já existentes firmados com empresa declarada inidônea e que não ensejarem a penalidade devem ser mantidos. Isso privilegia a segurança jurídica e o interesse público.


2.3. Devido processo legal: processo administrativo, contraditório e ampla defesa


A Lei n. 8.666/93 não trata do processo administrativo a ser realizado em relação às sanções administrativas de modo organizado. As normas prescritas são insuficientes para a adequada aplicação das penalidades.


A competência para a instauração do processo para a declaração de inidoneidade é do Ministro do Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no prazo de dez dias da abertura de vista.


O inciso III do art. 109 da Lei n. 8.666/93 reconhece a possibilidade de que o licitante ou contratado declarado inidôneo formule pedido de reconsideração, no prazo de dez dias úteis. No que tange às demais sanções, o §2º do art. 87 da Lei n. 8.666/93 prescreve que deve ser concedido ao licitante ou contratado o prazo de cinco dias úteis para a defesa prévia.


Ainda, a alínea “f” do inciso I do art. 109 da Lei n. 8.666/93 estabelece que os licitantes ou contratados punidos com advertência, suspensão temporária ou multa dispõem do prazo de cinco dias úteis para interpor recurso hierárquico.


Portanto, a Lei n. 8.666/93 não prescreve normas sobre os procedimentos, formalidades, produção de provas, alegações finais. No âmbito federal, deve-se aplicar a Lei n. 9.784/99. Nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, deve-se aplicar a legislação do respectivo ente federativo. Na falta delas, sugere-se a aplicação da Lei Federal n. 9.784/99, como espécie de referência ou parâmetro.


Para aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/1993 os entes federativos devem assegurar o contraditório e a ampla defesa, devendo instaurar o processo administrativo, notificar o licitante ou contratado, oferecer-lhe prazo razoável para oferecimento de defesa, produção de provas e manifestação sobre o conteúdo da prova realizada. Depois disso, a Administração deve decidir motivadamente sobre a aplicação da sanção administrativa ou não e conferir prazo razoável para que o licitante interponha recurso administrativo.


Toda imputação de sanção administrativa deve ser devidamente fundamentada, conforme já decidiu o TCU:

“A definição do prazo da pena de inidoneidade para contratar com a Administração, com a explicitação do juízo acerca da gravidade da infração e o quantum da sanção a que estará sujeito o autor do ilícito (dosimetria da pena), é parte essencial da medida punitiva, constituindo sua ausência causa de nulidade do acórdão proferido” (TCU, Acórdão 3079/2012-Plenário, Rel. WALTON ALENCAR RODRIGUES).

3. Conclusões


A insegurança jurídica é bastante acentuada na aplicação das sanções administrativas decorrentes do art. 87 da Lei n. 8.666/1993. Há grave omissão do legislador na descrição das hipóteses de incidência dos tipos punitivos, o que gera incerteza e insegurança jurídica para as partes envolvidas. Também falta o devido regramento do processo administrativo para aplicação das referidas penalidades. Nesse aspecto, há a necessidade de regramento exaustivo sobre a temática no âmbito federal. Os aspectos de divergência entre STJ e TCU merecem adequada uniformização, para evitar decisões conflitantes, o que também gera insegurança jurídica para todos os envolvidos no processo administrativo.

Autor: Noel Baratieri, advogado inscrito na OAB/SC sob o n. 16462, doutorando em Direito Administrativo na Universidade Federal de Santa Catarina e sócio da Baratieri Advogados.

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