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Compatibilidade entre o Regime de Cumprimento de Pena e a Prisão Preventiva


MAICON JOSÉ ANTUNES

Advogado Especializado em Direito de Servidores Públicos Civis e de Militares.


Imagine-se a seguinte situação hipotética: o sujeito é preso em flagrante e passa a responder a processo criminal. Em primeira instância é condenado à pena superior a 8 anos, e, portanto, deve começar o cumprimento da sanção em regime fechado (art. 33 do Código Penal). Após recurso ao Tribunal, a pena é reduzida de tal modo a permitir a aplicação do regime semiaberto, que é quando a pessoa pode sair durante o dia, mas tem que dormir na prisão. Só que a prisão preventiva declarada lá no início do processo é mantida pelo tribunal até que o processo encerre definitivamente.


Diante disso, como fica a situação do réu que deseja recorrer? Continua preso em tempo integral (por causa da preventiva) ou passa a cumprir o semiaberto enquanto o seu recurso é analisado pela instância superior?


Nesse caso, há a necessidade de compatibilização entre o regime de cumprimento de pena e a prisão preventiva, pois a imposição de qualquer medida cautelar não poderá exceder, em gravidade, os efeitos da condenação. Por isso, deixar o sujeito nessa situação hipotética cumprindo preventiva mesmo tendo direito ao semiaberto constitui uma desproporcionalidade entre os meios e os fins.


A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do Habeas Corpus (HC) n. 461.758, do Ceará, cujo relator foi o Ministro Jorge Mussi, já decidiu que “firmada a culpabilidade do paciente e proferida sentença condenatória, impondo-lhe reprimenda a ser cumprida em regime semiaberto, mostra-se a prisão cautelar desproporcional”.


Para ilustrar o quão grave é a situação em apreço, “chegar-se-ia ao absurdo de ser mais benéfico ao réu renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau” (1).


Os julgados nesse sentido são encontrados com facilidade, como se nota:


PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 93498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). II - É incompatível a imposição/manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória a réu condenado a cumprir a pena no regime inicial diverso do fechado, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. III - A tentativa de compatibilização da custódia cautelar com as regras do regime aberto ou semiaberto, neste caso, implica indevida execução provisória da pena. (Precedentes do STF). Recurso ordinário provido para revogar a prisão preventiva do recorrente, substituindo-a por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, do Código de Processo Penal, cujos critérios deverão ser fixados pelas instâncias ordinárias. (RHC 52.407/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 18/12/2014, grifado)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA SUPERVENIENTE. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS. SEGREGAÇÃO FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIZAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR APÓS A UNIFICAÇÃO DAS PENAS. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO DEVENDO A MEDIDA CAUTELAR SER COMPATIBILIZADA AO REGIME IMPOSTO AO RECORRENTE APÓS EVENTUAL UNIFICAÇÃO DE PENAS [...] 5. Demonstrados os pressupostos e motivos autorizadores da custódia cautelar, elencados no art. 312 do CPP, não se vislumbra constrangimento ilegal a ser reparado por este Superior Tribunal de Justiça. Contudo, a manutenção da prisão preventiva do recorrente deve ser compatibilizada com o regime prisional aplicado, observado o competente procedimento de unificação das penas, diante da notícia do trânsito em julgado de condenação por em processo diverso do apontado nestes autos. 6. Nego provimento ao recurso, determinando, entretanto, que a segregação cautelar seja adequada ao regime prisional imputado ao recorrente. (RHC 117.770/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019, grifado)


Do corpo desse acórdão, extrai-se o seguinte trecho:


[...] Ressalta-se que, de acordo com a recente jurisprudência desta Corte Superior, inclusive da colenda Quinta Turma, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre in casu. Entretanto, faz-se necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade.


O posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no mesmo sentido, repare-se:


PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.” (HC 138122, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09.05.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 19-05- 2017 PUBLIC 22-05-2017, grifado).


Essa diretriz é tão imperativa que, no HC n. 165932/SP, que cuidava de paciente condenado em primeira instância à pena de reclusão, em regime inicial semiaberto, o STJ concedeu ordem para que o paciente aguardasse o trânsito em julgado da condenação no regime semiaberto.


Ao julgar o caso, o Ministro Edson Fachin esclareceu que “nesse contexto, verifico, in casu, a existência de ilegalidade aferível de plano a amparar a concessão da ordem, na medida em que, consoante entendimento perfilhado pela 2ª Turma desta Corte, não há como conciliar a manutenção da prisão preventiva se evidenciada a imposição de regime penal menos gravoso que o fechado”. E dessa forma concluiu: “isso posto, concedo a ordem a fim de revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, à vista dos argumentos suso expendidos, determinando a imediata soltura do paciente”.


No caso hipotético narrado no primeiro parágrafo, entretanto, não ocorreu a compatibilização, por isso caberia HC para revogar a prisão preventiva permitindo o cumprimento da pena desde logo em regime semiaberto.


Referência

(1)https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/acao=pesquisarumaedicao&livre=@cod=%270554%27

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